Categoria: Riflessioni Giuridiche

Di fronte ad episodi come quello di Paderno Dugnano, a delitti inspiegabili ed atroci, come l’infanticidio di Parma, la fuga verso la follia è rassicurante. L’omicida era malato, la pazzia è la strada percorsa da chi non riesce a concepire delitti del genere, crudeli ed immotivati. La ragazza era depressa, gli ormoni della gestazione hanno inciso sui suoi processi volitivi e cognitivi. Di fronte all’ enormità del male, a condotte così malvage considerare sano l’autore significa prendere consapevolezza che l’essere umano può e sa essere cattivo, anzi cattivissimo. La fuga dalla consapevolezza del male, istintiva, ci conduce sui sentieri di un vecchio e mai sopito dilemma, etico ma anche filosofico e giuridico, quello sul libero arbitrio, il determinismo e l’indeterminismo. Spoilerando il finale, va detto che, per il giurista, il libero arbitrio è come lo Spirito Santo per il cattolico, un dogma. Solo considerando l’essere umano capace di determinarsi tra istinti contrapposti ha un senso la minaccia della pena e la pena retributiva. Se infatti si dovesse ritenere che determinate condotte non siano il frutto di libere scelte ma sono determinate da processi neurochimici allora non ha senso pensare che la minaccia della pena possa avere un’efficacia di prevenzione e non ha senso retribuire con la pena chi quella minaccia non la avverte.  Il sistema penale dovrebbe limitarsi a curare il reo o nel caso di incurabilità a neutralizzarlo. Secondo molti perché si possa parlare di libero arbitrio è necessario che sussistano due condizioni, la prima è rappresentata dalla scelta tra condotte alternative e la seconda è rappresentata dalla volontà di scegliere tra tali condotte, o meglio dalla consapevolezza. A prima vista, il determinismo, secondo il quale ogni evento è effetto di un insieme di altri eventi che lo determinano, ovvero lo necessitano in accordo alle leggi di natura, e dunque, congiuntamente presi, ne rappresentano la causa sufficiente, appare incompatibile con il libero arbitrio. Alcuni invero, con una spiegazione, poco convincente, descrivendo l’essere umano come motore primo di serie causali, forzano il libero arbitrio nel determinismo. Secondo, poi, i compatibilisti il libero arbitrio non è in conflitto con il determinismo La libertà, come viene intesa dai compatibilisti, può solo riferirsi alle azioni e non alla volontà che è interamente determinata da fattori ambientali, dalla nostra educazione o dalle leggi della fisica e della biologia. In questo contesto un’agente può volere soltanto ciò che vuole perché la sua volontà è completamente determinata da fattori che sfuggono al suo controllo.  Il mero indeterminismo fisico, sembrerebbe lasciare spazio al Libero arbitrio, ma- comportando la semplice casualità degli accadimenti – secondo molti filosofi, la rende impossibile.  In sintesi, se anche le condotte umane sono casuali allora anche l’indeterminismo appare incompatibile con il libero agire. Per i fautori del libertarismo l’indeterminismo (pur non essendo condizione sufficiente della libertà) ne è condizione necessaria. In particolare si afferma che, nella catena di nessi causa-effetto che conduce al compimento di una determinata azione interverrebbe un decisivo momento indeterministico (che molti identificano con il momento deliberativo); ma tale momento indeterministico non sarebbe affatto ostacolo alla libertà in virtù del suo carattere causale. Secondo i fautori di questa concezione, in sostanza, l’elemento causale sarebbe la condizione ulteriore, in grado di impedire che con l’indeterminismo la libertà collassi sul caso. Eppure, come è stato giustamente osservato, l’aspetto causale e quello indeterministico paiono radicalmente scissi: se un atto è indeterminato, per definizione nulla lo determina e a fortiori nemmeno l’agente: dunque, se anche fosse vero che l’agente causa indeterministicamente le proprie azioni, non ne seguirebbe che egli possa auto-determinarsi, che, cioè, sia in grado di determinare quale tra i possibili futuri si attualizzerà. Neanche l’indeterminismo causale, dunque, pare in grado di fornire un’adeguata concezione della libertà.  Eppure l’idea di libertà è irrinunciabile per dare un senso ai nostri giudizi morali, alle “imputazioni delle colpe”, ai rimproveri per gli atteggiamenti anti doverosi della volontà. Appare, quindi, inevitabile credere a qualcosa la cui esistenza pure non possiamo provare. Non possiamo rinunciare all’idea di libertà, anche se è impossibile darne conto.

Cosa sarebbe successo ad Indi Gregory se fosse nata in Italia. Al di là dello sciacallaggio della Meloni, con la connivenza di Pillon e del Bambin Gesù, va detto che la malattia da cui era affetta la bambina è una patologia neuro-metabolico mitocondriale denominata “deplezione del DNA mitocondriale”, causata da un calo significativo di DNA mitocondriale nei tessuti colpiti. I difetti genetici del DNA, rendono i mitocondri incapaci di produrre energia a sufficienza. Di conseguenza, gli organi che consumano più energia come muscoli, fegato e cervello non riescono a funzionare nel modo giusto. Nella gran parte dei casi, i bimbi colpiti dalla sindrome da deplezione del DNA mitocondriale muoiono prima di aver compiuto il secondo anno di età proprio a causa delle molteplici complicazioni che possono presentarsi nel corso della malattia, come le infezioni polmonari. Non esiste una cura né sono disponibili terapie in grado di rallentare il decorso della malattia ed i bambini nati con tale malattia sono destinati ad una “vita” da vegetali, vittime di sofferenze ed agonia, in attesa di un exitus precoce ed inevitabile. Nonostante qualche tentativo di speculazione in tal senso siamo al di fuori delle tematiche dell’eugenetica, in quanto nessuno ha voluto negare un’esistenza dignitosa ad un soggetto disabile.

In Italia, come ha ricordato l’ex presidente del Comitato nazionale di bioetica D’Avack, esistono l’articolo 16 del Codice deontologico dei medici e l’articolo 2 della Legge 219 del 2017. Tale ultima norma sancisce che: “Nei casi di paziente con prognosi infausta a breve termine o di imminenza di morte, il medico deve astenersi da ogni ostinazione irragionevole nella somministrazione delle cure e dal ricorso a trattamenti inutili o sproporzionati“. Va considerato che per l’articolo 1, comma 5, della medesima legge “sono considerati trattamenti sanitari la nutrizione artificiale e l’idratazione artificiale, in quanto somministrazione, su prescrizione medica, di nutrienti mediante dispositivi medici“. L’articolo 16 del Codice deontologico, poi prevede che “Il medico, tenendo conto delle volontà espresse dal paziente o dal suo rappresentante legale e dei principi di efficacia e di appropriatezza delle cure, non intraprende né insiste in procedure diagnostiche e interventi terapeutici clinicamente inappropriati ed eticamente non proporzionati, dai quali non ci si possa fondatamente attendere un effettivo beneficio per la salute e/o un miglioramento della qualità della vita. Il controllo efficace del dolore si configura, in ogni condizione clinica, come trattamento appropriato e proporzionato. Il medico che si astiene da trattamenti non proporzionati non pone in essere in alcun caso un comportamento finalizzato a provocare la morte” Considerato che anche l’alimentazione e l’idratazione sono considerati trattamenti sanitari, sembreremmo esser fuori dal fenomeno dell’Eutanasia passiva, nel senso ben specificato dal codice deontologico, per il quale, la sospensione del trattamento non proporzionato, non può essere considerato finalizzata a causare la morte. Certo molto dipende da come viene letto l’articolo 16, se cioè per definire il trattamento sproporzionato si pone l’accento sugli effetti del trattamento e si considera non proporzionata la terapia dalla quale non è lecito attendersi un beneficio per la salute o se oltre all’inefficacia della cura si chiede l’inappropriatezza clinica del trattamento e la sproporzione dal punto di vista etico. Da questo lato la norma del codice deontologico è più incerta rispetto a quella della legge che ha meno elementi discrezionali e maggiormente appare mettere l’accento sugli effetti (inutili) della terapia e sulla prognosi (infausta). Bisogna individuare quel confine, superato il quale, il trattamento diventa inutile, se in particolare possa essere proporzionato quella terapia che prolunga, sia pure per tempi brevi, la vita del minore senza alcun miglioramento delle condizioni di salute. A tal fine si deve rimettere al centro del dibattito il minore. Interessante quello che dice Giuseppe Remuzzi, direttore dell’Istituto Mario Negri di Milano per il quale “I bambini non sono proprietà dei genitori. L’interesse dei più piccoli va messo sopra ogni cosa”. Remuzzi ritiene che la decisione presa da medici e giudici sia stata corretta.”Il destino della bambina era segnato da una malattia terribile, senza alcuna speranza di cura – ha detto al ‘Il Messaggero’ – Quello che hanno fatto i medici e i giudici è pensare esclusivamente all’interesse della bambina, proprio come è successo per Charlie Gard. Non è detto che un genitore, per quanto buone siano le sue intenzioni, faccia la scelta più giusta. “Nel caso di Indi nulla faceva pensare che ci sarebbero state speranze: “La piccola stava molto male e niente avrebbe potuto aiutarla – ha aggiunto Remuzzi – In queste condizioni, tenere quel povero corpicino attaccato ad una macchina che respira vuol dire solo prolungare l’agonia. Chi volesse sostenere che nel cervello di Indie poteva esserci qualcosa di vitale dovrebbe ammettere che quella piccola soffriva. Vi assicuro che stare in rianimazione espone a sofferenze devastanti. Se invece nel cervello di Indie di neuroni non ce n’erano più, andare avanti non avrebbe proprio avuto alcun senso”. Ed ecco che Remuzzi ci aiuta ad individuare quel confine, rappresentato dal dolore; se di fronte all’impossibilità di cura, all’esito certo ed a breve termine, il trattamento prolunga la sofferenza ed ha come destinatario una vita “vegetale o para vegetale” il trattamento è sicuramente sproporzionato.

Meno male che il diritto e la giurisprudenza italiane stanno molto più avanti rispetto alle polemiche per i baci omosex a Sanremo. Forse pochi sanno che da quasi 10 anni è consentita nel nostro Paese l’adozione da parte del convivente omosessuale del figlio biologico del compagno/a nato mediante inseminazione artificiale. Da Giurista terrone, romano d’adozione, tronfio dico che la via è stata aperta dal Tribunale dei Minori di Roma e che quindi uno squarcio di luce si è aperto nella cupa via dei Bresciani. L’adozione consentita è quella in «casi particolari». L’adozione nei casi ordinari è detta “piena o legittimante” poiché esplica effetti totalmente parificanti rispetto alla genitorialità biologica. Gli effetti dell’adozione “non piena” sono invece regolati dagli artt. 45 e ss. l. 184 del 1983. Sinteticamente si può affermare che, rispetto all’adozione piena e legittimante, nell’adozione in casi particolari i legami con la famiglia di origine permangono e gli adottandi non acquistano alcun diritto su eventuali beni del minore adottato. Il minore, invece, è equiparato ai figli legittimi e concorre come ogni altro figlio nella divisione ereditaria dei beni degli adottanti.  La “adozione in casi particolari” concerne, per lo più, ipotesi in cui vi è già una relazione genitoriale di fatto tra un bimbo ed un adulto. La stessa è consentita anche ai singoli ed alle coppie non sposate. Si tratta dell’ipotesi di bambini già curati da parenti o conoscenti (lettera A) e dell’ipotesi di bambini che hanno instaurato una relazione filiale col nuovo coniuge del proprio genitore (lettera B). In questi casi non si tratta di trovare un genitore per un bambino abbandonato ma di tutelare e coprire giuridicamente situazioni in cui un bambino ha già chi si occupa di lui, dove vi è già un “genitore di fatto” che è tuttavia privo di riconoscimento legale formale. L’adozione in casi particolari è anche prevista per bambini orfani portatori di handicap (lettera C), per i quali, essendo l’adozione ammessa anche per i singoli e le coppie non sposate, viene così ampliata la platea degli aspiranti adottanti. L’adozione in casi particolari è prevista anche quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo (art. 44, lett. d, legge 184 del 1983): si tratta della norma di riferimento per l’adozione nell’ambito della coppia omosessuale. Mentre prima si riteneva che la norma si riferisse ai minori in stato di abbandono per i quali non è possibile addivenire ad un’adozione piena e legittimante, la giurisprudenza più recente ha interpretato la norma in modo diverso: secondo il nuovo trend giurisprudenziale, la disposizione si riferirebbe ai casi in cui non vi è uno stato di abbandono e dove, tuttavia, l’adozione appare comunque consigliabile per una migliore tutela dei diritti del minore. Si arriva così al tema oggetto della presente indagine: proprio attraverso il menzionato art. 44 lett. d), infatti, si è arrivati ad affermare che, nell’ipotesi di minore concepito e cresciuto nell’ambito di una coppia dello stesso sesso, «sussiste il diritto ad essere adottato dalla madre non biologica, secondo le disposizioni sulla adozione in casi particolari ex art. 44 lett. D della Legge 4 maggio 1983, n. 184 ed a prendere il doppio cognome, sussistendo, in ragione del rapporto genitoriale di fatto instauratosi fra il genitore sociale ed il minore, l’interesse concreto del minoreal suo riconoscimento». In questi termini si è pronunciato originariamente il Tribunale per i Minorenni di Roma, con sentenza 30 luglio 2014 (est. Cavallo), inaugurando una presa di posizione ermeneutica confermata negli arresti successivi (Trib. Minorenni Roma, 22 ottobre 2015, est. Cavallo; Trib. Minorenni Roma, 23 dicembre 2015, est. Cavallo), anche nel secondo grado. In particolare, secondo il giudice d’appello romano, «nell’ipotesi di minore concepito e cresciuto nell’ambito di una coppia dello stesso sesso, sussiste il diritto ad essere adottato dalla madre non biologica, secondo le disposizioni sulla adozione in casi particolari ex art. 44 lett. D della Legge 4 maggio 1983, n. 184, sussistendo, in ragione del rapporto genitoriale di fatto instauratosi fra il genitore sociale ed il minore, l’interesse concreto del minore al suo riconoscimento; la sussistenza di tale rapporto genitoriale di fatto e del conseguente superiore interesse al riconoscimento della bigenitorialità devono essere operate in concreto sulla base delle risultanze delle indagini psico-sociali» (Corte App. Roma, 23 dicembre 2015, Pres. Montaldi, est. Pagliari); della stessa idea la Corte di Appello di Torino che, riformando il primo grado, afferma «l’ipotesi di adozione in casi particolari ex art. 44 lett. D della Legge 4 maggio 1983, n. 184 può trovare applicazione anche in caso di impossibilità giuridica di affidamento preadottivo per non essere il minore dichiarato in stato di abbandono sussistendo un genitore biologico che ne ha cura; la norma può pertanto trovare applicazione anche nel caso in cui sussista l’interesse concreto del minore al riconoscimento del rapporto genitoriale di fatto instauratosi con l’altra figura genitoriale sociale, seppure dello stesso sesso» (Corte App. Torino, Pres. Mecca, est. Lanza). La questione della adozione coparentale è stata infine affrontata dalla Suprema Corte di Cassazione, chiamata a pronunciarsi con riguardo alla impugnazione della pronuncia della Corte di Appello romana del 23 dicembre 2015. Definendo il procedimento in senso conforme alla decisione impugnata, la Suprema Corte di Cassazione ha, in primis, affermato che in ipotesi di domanda di adozione in casi particolari da parte della compagna della madre biologica non sussiste alcun conflitto di interessi fra quest’ultima e la figlia e non vi è pertanto alcuna necessità di nominare un curatore speciale. Ha quindi osservato che l’ipotesi di adozione in casi particolari ex art. 44 lett. D della Legge 4 maggio 1983, n. 184 può trovare applicazione anche in caso di impossibilità giuridica di affidamento preadottivo per non essere il minore dichiarato in stato di abbandono sussistendo un genitore biologico che ne ha cura; la norma può pertanto trovare applicazione anche nel caso in cui sussista l’interesse concreto del minore al riconoscimento del rapporto genitoriale di fatto instauratosi con l’altra figura genitoriale sociale, seppure dello stesso sesso (Cass. Civ., sez. I, sentenza 26 maggio 2016 n. 12962, Pres. Della Palma, est. Acierno). Consentire l’adozione nell’ambito dei rapporti di convivenza omosessuale del figlio naturale del convivente appare secondo la Cassazione in linea con la giurisprudenza europea. Osserva la Cassazione che  Il quadro della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti umani è del tutto coerente con le conclusioni raggiunte, dal momento che si sta sempre più affermando, in particolare nei procedimenti adottivi, il principio secondo il quale il rapporto affettivo che si sia consolidato all’interno di un nucleo familiare, in senso stretto o tradizionale o comunque ad esso omologabile per il suo contenuto relazionale, deve essere conservato anche a prescindere dalla corrispondenza con rapporti giuridicamente riconosciuti, salvo che vi sia un accertamento di fatto contrario a questa soluzione.  In tempi recenti, l’indirizzo del tutto maggioritario in giurisprudenza è stato, infine, avallato dalla Corte di Appello di Milano, con la pronuncia 9 febbraio 2017. La Giurisprudenza ha quindi reputato che l’indirizzo sin qui illustrato sia stato anche confermato dalla legge n. 76 del 2016. In primo luogo, la nuova normativa ha eletto le coppie formate da persone dello stesso sesso, ove sussistenti vincoli affettivi, al rango di “famiglia” (è inequivoco il riferimento, nella normativa, alla “vita familiare”, a tacer d’altro), così offrendo all’adozione in casi particolari, un substrato relazionale solido, sicuro, giuridicamente tutelato. Soprattutto, come ben ha messo in evidenza la Corte di Appello di Milano, nella decisione citata, la legge di nuovo conio ha confermato l’orientamento di Cassazione, con l’articolo 1 comma 20: “al solo fine di assicurare l’effettività della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall’unione civile tra persone dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole « coniuge », « coniugi » o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso. La disposizione di cui al periodo precedente non si applica alle norme del codice civile non richiamate espressamente nella presente legge, nonché alle disposizioni di cui alla legge 4 maggio 1983, n. 184. Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti”. Ebbene, come hanno sottolineato i commentatori, questa norma nasce da un compromesso legislativo, reso necessario a seguito dello stralcio dell’articolo che prevedeva una modifica dell’art. 44 lettera b). Per effetto di detto stralcio, il Legislatore ha sentito il bisogno di aggiungere una locuzione che non può essere interpretata in nessun altro modo se non come clausola di salvaguardia, altrimenti non se ne comprenderebbe il senso, avendo già detto che l’equiparazione del termine coniuge all’unito civilmente vale per le leggi in vigore tranne che per la 184/83, ovvero l’espressione: “resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalla norme vigenti”. Che resti fermo quanto previsto può apparire pleonastico ma è fatto salvo anche quanto consentito, evidentemente dalla interpretazione giurisprudenziale così come si è sviluppata nel tempo e come indicata da ultimo dalla Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 12962/16. E insomma evidente che dalla legge n. 76 del 2016 non emerge affatto una volontà del Legislatore di delimitare più rigidamente i confini interpretativi dell’adozione in casi particolari ma, semmai, emerge la volontà contraria, tanto è vero che, successivamente alla emanazione della legge, vi sono state altre pronunzie che, in casi analoghi a quello in esame, hanno accolto la domanda di adozione ex art. 44 d). Ancora più recentemente la Cassazione con sentenza 6383 del 25 febbraio 2022, nel ritenere inammissibile la richiesta di iscrizione nei registri dello Stato Civile come figlio di due madri del bambino nato nell’ambito della coppia omosessuale ha sottolineato come, il profilo direttamente inerente alla tutela del miglior interesse del minore, nato a seguito di p.m.a. praticata da due donne, resta presidiato dalla possibilità del ricorso alla cd. adozione in casi particolari, in base a un’interpretazione estensiva dell’art. 44, comma 1, lett. d), della L. n. 184 del 1983, in favore del partner dello stesso sesso del genitore biologico del minore. Si può ritenere quindi principio consolidato dell’ordinamento quello per il quale È ammissibile l’adozione, ex art 44 lettera d), del figlio nato a seguito di P.m.a da parte della convivente omosessuale della madre biologica. Detto del riconoscimento giurisprudenziale della stepchild adoption, va considerato che tale soluzione – naturalmente – non è automatica, ma prevede nell’ordinamento italiano un ricorso presso il Tribunale dei minorenni (del luogo in cui si trova il minore) ed un successivo procedimento che deve valutare, dopo aver sentito la madre naturale ed effettuato un accurato screening riguardante in particolare: a) l’idoneità affettiva e la capacità di educare e istruire il minore, la situazione personale ed economica, la salute, l’ambiente familiare dell’adottante; b) i motivi per i quali l’adottante desidera adottare il minore; c) la personalità del minore; d) la possibilità di idonea convivenza, tenendo conto della personalità dell’adottante e del minore;  se la richiesta realizza il preminente interesse del minore. La decisione, in altri termini, è guidata esclusivamente dal raggiungimento del benessere del bimbo (che, nella maggior parte dei casi, è quello di mantenere una relazione affettiva per lui essenziale con i membri del nucleo familiare di cui fa parte, già sviluppatasi e consolidatasi nel tempo), ed a questo fine deve essere preceduta da un’indagine volta a verificare l’idoneità affettiva e la capacità educativa di chi ha svolto e svolgerà il ruolo genitoriale. 

Ho letto molti commenti indignati sulla sentenza della Corte d’Assise d’Appello di Bologna che ha dimezzato la pena in un caso di omicidio di una donna da parte del suo compagno, avvenuto per motivi di gelosia ed in preda ad uno stato che i Giudici hanno definito di tempesta emotiva. Le femministe si sono stracciate le vesti ed il Ministro Bongiorno, pur avendo letto solo brandelli della sentenza, ha dichiarato che si tratta di un ritorno al passato ed ha evocato la figura del delitto d’onore. Sarebbe bastato leggere la sentenza per capire che i Giudici hanno detto proprio il contrario. Si tratta di un’operazione anche agevole, visto che le motivazioni occupano solo 6 paginette formato A4, che una come la Bongiorno legge nello stesso tempo che impiega per scaccolarsi (anzi forse in meno tempo, considerando le dimensioni del naso). In primo luogo ci si rende conto che lo stato di tempesta emotiva non è il frutto della fantasia creativa dei Giudici ma è descritto nella perizia psichiatrica alla quale è stato sottoposto l’autore del reato. In tale perizia lo psichiatra, pur considerando integra la capacità di intendere e volere, evidenzia come l’omicida fosse in una particolare condizione di stress legata al fallimento di due precedenti relazioni che avevano detrminato nel medesimo uno stato molto grave di ansia sfociato in un tentativo di suicidio e che lo avevano portato ad essere oggetto di un TSO. Tale stato d’animo, unitamente ad un primo iniziale risarcimento alla figlia della vittima, all’essere incensurato ed al comportamento tenuto dopo l’arresto, è stato considerato solo al fine di concedergli le attenuanti generiche. Tali circostanze, considerate equivalenti all’aggravante dei motivi abietti, hanno portato al dimezzamento della pena in ragione del rito abbreviato.  Il delitto d’onore nulla c’entra ed anzi la gelosia ha comportato l’applicazione dell’aggravante dei motivi abietti e futili. Mi aspetterei che la sentenza la leggesse anche la Ministra Bongiorno, ma forse la lettura è poco funzionale alle puttanate del suo Capitano/Capitone. (http://www.giurisprudenzapenale.com/wp-content/uploads/2019/03/corte-app-bologna-castaldo.pdf?fbclid=IwAR3EjBx_KrPKT-fgp5V6UU_QEbKhov96PSxaEjG0-C0AEffHIFqgZclw2cM)

 

Da fan sfegatato di “Chi l’ha visto?” seguo il caso Vannini dall’inizio. Devo dire che trovo l’intera vicenda sconvolgente dal punto di vista umano più che giuridico. E’evidente che nella Top ten del mio ribrezzo ci sia il padre, reo confesso, il quale, di fronte al ragazzo ferito ed urlante, ha avuto un’unica preoccupazione, il suo posto di lavoro ai Servizi Segreti, forse i futuri concorsi del figlio che da quei Sevizi erano maggiormente manovrabili. In nome dell’egoismo sovrano, sottovaluta le conseguenze del colpo di pistola (rivelandosi anche, militare di carriera, un pessimo conoscitore di armi), prova a spacciarlo per altro, “il buco provocato da un pettine” distinguendosi anche come pessimo confezionatore di fandonie. Vicino a lui, sul podio della riprovazione, la fidanzata che, qualche ora dopo, aveva già messo il suo RIP definitivo ed in nome della integrità della Famiglia (la sua), chiude la sua storia con Marco con un “si vede che era destino!”; che poi ad uno verrebbe da chiedere se destino è il soprannome del padre. Sul podio sale anche il Presidente della Corte d’Assise d’Appello che con la frase rivolta ai parenti ed in primis alla mamma di Marco “volete farvi un viaggetto a Perugia” (in quanto indagati per reati contro toghe romane), si rivela un altro autore di frasi memorabili. Poteva invitare gli avvocati a mantenere la calma dei loro assistiti, oppure proseguire nonostante il caos avendo il microfono che sovrastava le voci altrui; certo l’unica cosa che non doveva fare era minacciare i parenti di Marco, chi si è visto, in nome dell’egoismo, privato dell’affetto e dell’amore di un figlio (unico) nel fiore degli anni. Al profilo giuridico dedico poca attenzione, anche perché non ho mai creduto alla ricostruzione fornita da tutti i familiari e cioè che mentre Marco si faceva il bagno nella vasca di casa Ciontoli, il padre, per scherzo, puntava l’arma e partiva il colpo. Non mi ha mai convinto la prima parte del racconto, in quanto a meno che Ladispoli non sia diventata la nuova Svezia, non credo che il fidanzato si faccia vedere nudo dal (futuro) suocero lasciando aperta la stanza dal bagno a disposizione di chiunque volesse rimirarlo come mamma l’aveva fatto. In ogni caso, ove il colpo fosse partito per errore, ci sta anche la derubricazione a “reato colposo”, ove si consideri che se Ciontoli si fosse rappresentato la possibilità che Marco morisse, avrebbe chiamato i soccorsi, essendo indubbio che l’evento morte è quello che più metteva a rischio la sua carriera. Anche questa volta le indagini mi paiono fatte a pene di segugio, ma d’altra non possiamo aspettarci molto in un Paese in cui gli 007 non conoscono il funzionamento delle pistole e gli esiti del loro uso.

Dispone l’art. 5 della Legge Divorzio che “Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive”.  Questa norma è stata sempre interpretata nel senso di introdurre un giudizio bifasico in materia di assegno divorzile: una prima fase, definita attributiva, volta ad accertare se il richiedente abbia o meno mezzi adeguati e la possibilità di procurarseli; una seconda fase determinativa, meramente eventuale, che si svolge quando si accerti che il richiedente non abbia rediiti adeguati che è volta a determinare la entità dell’assegno considerando le condizioni dei coniugi, le ragioni della decisione, la durata del matrimonio, il contributo personale ed economico dato  alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, il reddito di entrambi. Aspetto fondamentale ed allo stesso tempo critico del giudizio è definire cosa si intenda per mezzi adeguati. La Giurisprudenza sul cd giudizio di adeguatezza si è fondamentalmente divisa in due filoni: da un lato si sosteneva la necessità di ancorare il diritto all’assegno di divorzio esclusivamente all’accertamento di una condizione di non autosufficienza economica; dall’altro, secondo l’orientamento del tutto maggioritario seguito per un trentennio dai giudici, inadeguati sono i redditi che non consentono al richiedente di conservare un tenore di vita analogo a quello tenuto in costanza di matrimonio e che è stato consacrato nella pronuncia n. 11490 del 1990 delle Sezz. Unn. della Cassazione. Accompagnata dalla “Ola” di tutti i ricconi di Italia, accolta con lo stesso entusiasmo di una Flat tax la Cassazione, nel 2017, il 10 maggio,  con la pronuncia n° 11504, abbandona l’orientamento graniticamente seguito per trenta anni, sancendo che il giudizio di adeguatezza va svolto considerando  l’indipendenza o l’autosufficienza economica del coniuge e quindi, va negato ogni qualvolta si accerti che il coniuge abbia redditi sufficienti ed adeguati a garantirgli l’indipendenza economica. Alla base di tale mutamento la Cassazione pone varie motivazioni. Ritiene, innanzitutto, che il criterio del tenore di vita matrimoniale collide radicalmente con la natura stessa dell’istituto del divorzio e con i suoi effetti giuridici estintivi del rapporto; la Corte, poi, aggiunge che l’ancoraggio al tenore di vita era il frutto anche di una scelta compromissoria, della necessità di contemperare l’esigenza di superare la concezione patrimonialistica del matrimonio, inteso come “sistemazione definitiva”, con l’esigenza di non turbare un costume sociale ancora caratterizzato dalla esistenza di modelli di matrimonio più tradizionali, anche perché sorti in epoca molto anteriore alla riforma. Nel 2017, la Cassazione dice, vanno valorizzati l’auto responsabilità economica e l’indipendenza delle scelte degli ex coniugi,  e quindi va negato l’assegno quando il coniuge richiedente abbia raggiunto l’indipendenza economica. A distanza di oltre un anno, le sezioni unite fanno un mezzo passo indietro: i ricconi si riconcentrano sulla flat tax e Veronica Lario può sperare nuovamente nella paghetta mensile. Certo, se lo scopo della Cassazione era quello di fornire un chiarimento in materia di assegno divorzile, l’obiettivo appare miseramente fallito e non a caso i primi commentatori hanno variamente interpretato la pronuncia, alcuni interpretandola come (quasi) confermativa della pronuncia Grilli, altri come un deciso passo indietro ed un ritorno all’orientamento tradizionale. Le Sezioni Unite, invero dichiarano esplicitamente di volersi distinguere tanto dall’orientamento tradizionale, quanto da quello più recente. La terza strada delineata dalla sentenza delle Sezz. Unn. passa attraverso la demolizione del giudizio bifasico. Tutto e subito dice la Cassazione, nessuna distinzione tra criteri attributivi e criteri determinativi; ognuno dei criteri va considerato per stabilire se vada attribuito l’assegno divorzile.  Le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione hanno stabilito che l’assegno di divorzio ha natura sì assistenziale e dunque deve tenere conto «delle rispettive condizioni economico-patrimoniali», ma in uguale misura «compensativa e perequativa». Il che vuol dire che bisogna considerare quanto il coniuge che richiede l’assegno ha contribuito alla «formazione del patrimonio comune e personale», oltre alla sua età, alla sua possibilità di lavorare in futuro e alla durata del matrimonio. In pratica, se una donna lavora e guadagna un buon stipendio, questo la rende economicamente autonoma ma non le preclude l’assegno di divorzio da parte dell’ex marito, se può dimostrare che grazie alla sua dedizione e al suo impegno la famiglia è cresciuta e ha acquisito benessere nel corso del matrimonio. E’ prevedibile, di fronte alle incertezze determinate da questa pronuncia, di fronte alle difficoltà di stabilire e provare quando il  coniuge abbia contribuito alla formazione che si procederà ad automatismi, riconoscendo l’assegno compensativo quando vi sia sproporzione tra i redditi dei coniugi ed il matrimonio abbia avuto una durata congrua. Sarà interessante aspettare le prime pronunce dei Giudici di merito per valutare le modalità di applicazione.

Dedico qualche riga di risposta a chi mi ha chiesto: “Che mi dici di Contrada?”, alcuni sottointendendo “mio caro giustizialista, lo vedi che i giudici sbagliano che poveracci marciscono in galera solo perché magari un po’ fascistelli e non leccaculo delle Toghe Rosse… (talvolta si sottointende molto). Essendo un civilista, mi scuso per le imprecisioni e le semplificazioni, comunque ci provo a spiegare cosa succede. Come è noto, per poter rispondere di un reato è necessario commettere un fatto con le stesse modalità previste dalla norma che lo disciplina. Talvolta, però, il reato viene posto in essere da più soggetti insieme e di solito in questo caso avremo l’autore materiale (es. chi entra nella banca minaccia il cassiere e si fa dare il denaro) e gli altri concorrenti (l’ideatore della rapina, il basista interno alla banca, il palo ecc). Queste condotte non potrebbero essere sanzionate se non esistesse l’art 110 CP, il quale punisce il concorso nel reato e che, quindi, combinandosi con la norma che disciplina il reato, consente di punire le condotte diverse da quelle materiali. Esistono dei reati, però, che non possono essere commessi che da più persone e, tra loro, i reati associativi. In tali tipi di reato è incriminato il fatto della partecipazione e costituzione di un’associazione che ha determinate caratteristica (ad es ha programmi delittosi, oppure è di stampo mafioso). Con riferimento a queste fattispecie criminose, si è posto il problema se si possa essere incriminati per quei contribuiti alla vita dell’associazione posti in essere senza far parte dell’associazione, se quindi sulla base dell’art 110 CP, si possa incriminare il concorso esterno nel reato associativo. Dopo alcune perplessità ed un lungo dibattito, la giurisprudenza da anni ritiene che la fattispecie di “concorso esterno” in associazione di tipo mafioso è conseguenza della generale funzione incriminatrice dell’art. 110 cod. pen., che trova applicazione al predetto reato associativo qualora un soggetto, pur non stabilmente inserito nella struttura organizzativa del sodalizio (ed essendo quindi privo dell'”affectio societatis”), fornisce alla stessa un contributo volontario, consapevole concreto e specifico che si configuri come condizione necessaria per la conservazione o il rafforzamento delle capacità operative dell’associazione. Contrada, è stato condannato in via definitiva nel 2007 a 10 anni di carcere per concorso esterno in associazione mafiosa. Nel 2011-12 venne respinta la richiesta di revisione del processo e sempre nel 2012 finì di scontare la pena. L’11 febbraio 2014 la CEDU – Corte Europea dei Diritti dell’Uomo,  ha condannato lo Stato italiano prima per la mancata concessione degli arresti domiciliari a Contrada,  gravemente malato e poi perché non doveva essere condannato per concorso esterno in associazione mafiosa dato che, all’epoca dei fatti  «l’accusa di concorso esterno non era sufficientemente chiara». Il 18 novembre 2015 è stata respinta la richiesta di revisione del processo. Gli avvocati di Contrada hanno presentato istanza di revoca della condanna, respinta per due volte dalle corti d’appello, e infine accolta dalla corte di Cassazione nel 2017, qualche giorno fa. Non mi esprimo sulle condanne se giuste o sbagliate; ricordo che si fondano sulla dichiarazione di più pentiti, variamente riscontrate; ribadisco le mie perplessità sulla sentenza Europea che ha trasformato il reato di concorso esterno in fattispecie di creazione giurisprudenziale, laddove si tratta di reato che deriva dalla combinazione della generale norma che disciplina il concorso nel reato con la fattispecie associativa. In ogni caso è importante capire che i fatti rimangono, che nessuna sentenza ha detto che non sono stati commessi.

Sancisce il Comma 6, articolo 5 della legge divorzio che : «Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive». Tale norma quindi prevede due fasi di giudizio:

a) la  prima necessaria volta a verificare se l’assegno è dovuto, nel quale va accertato se il coniuge non ha mezzi adeguati e non può procurarseli;

b) la seconda, eventuale, volta alla quantificazione dell’assegno, nella quale vanno ponderato i vari criteri indicati dalla norma.

Leggendo la norma, quindi appare decisivo – ai fini del riconoscimento, o no, del diritto all’assegno di divorzio all’ex coniuge richiedente -, l’interpretazione del sintagma normativo «mezzi adeguati» e soprattutto, l’individuazione dell’indispensabile “parametro di riferimento”, al quale rapportare l’”adeguatezza-inadeguatezza”.

Il parametro di riferimento – al quale rapportare l’adeguatezza-inadeguatezza” dei «mezzi» del richiedente – è stato costantemente individuato dalla Cassazione nel «tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio, o che poteva legittimamente e ragionevolmente fondarsi su aspettative maturate nel corso del matrimonio stesso, fissate al momento del divorzio» (così la sentenza delle S.U. n. 11490 del 1990, pag. 24) Di conseguenza il coniuge richiedente, pur titolare di redditi propri, ove dimostrava che questi redditi anche se cospicui non erano in grado di consentirgli di mantenere il tenore di vita tenuto in costanza di matrimonio, otteneva il riconoscimento dell’assegno divorzile. Detto in termini più semplici, in presenza di redditi marcatamente differenti il coniuge più ricco pagava l’assegno a quello più povero (rectius: meno ricco).

La Corte di Cassazione ha deciso con la sentenza che qui si commenta di abbandonare questa interpretazione. Più nello specifico, i Giudici di Piazza Cavour reputano che non possa più essere seguito il parametro del “tenore di vita” nel giudizio di adeguatezza per i seguenti motivi.

A) Collide con la natura della pronuncia di divorzio  che determina lo scioglimento del vincolo matrimoniale agli obblighi nascenti dal quale non può farsi riferimento; il richiedente è persona singola e non più parte di un rapporto matrimoniale;

B) la riforma della Legge Divorzio del 1987 avrebbe improntato la disciplina al principio di autoresponsabilità dei coniugi;

C) Il Giudice prende in  considerazion il preesistente rapporto matrimoniale anche nella sua dimensione economico-patrimoniale  nella fase della quantificazione dell’assegno quando deve tener conto “… delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio”;

D) Eseguire il giudizio di adeguatezza facendo riferimento al tenore di vita, significa confondere il piano dell’an e del quantum debeatur;

E) Utilizzare il tenore di vita matrimoniale come parametro fu una scelta delle Sezioni Unite del 1990 che si fecero carico della necessità di contemperamento dell’esigenza di superare la concezione patrimonialistica del matrimonio «inteso come “sistemazione definitiva”, perché il divorzio è stato assorbito dal costume sociale» (così la sentenza n. 11490 del 1990) con l’esigenza di non turbare un costume sociale ancora caratterizzato dalla «attuale esistenza di modelli di matrimonio più tradizionali, anche perché sorti in epoca molto anteriore alla riforma», con ciò spiegando la preferenza accordata ad un indirizzo interpretativo che «meno traumaticamente rompe[sse] con la passata tradizione» (così ancora la sentenza n. 11490 del 1990).  Questa esigenza, secondo la sentenza di ieri si sarebbe molto attenuata nel corso degli anni, essendo ormai generalmente condiviso nel costume sociale il significato del matrimonio come atto di libertà e di autoresponsabilità, nonché come luogo degli affetti e di effettiva comunione di vita, in quanto tale dissolubile. In tal senso la Corte richiama anche le modifiche in materia di divorzio che oggi consentono lo scioglimento del matrimonio, previo accordo, con una semplice dichiarazione delle parti all’ufficiale dello stato civile.

F) Gli stessi lavori preparatori della Legge di riforma dell’87 avrebbero escluso qualsiasi comparazione tra i redditi dei coniugi, imponendo di valutare solo la situazione di necessità del coniuge richiedente.

A questo punto, dopo aver maltrattato il criterio  del tenore di vita, il Collegio si è interrogato sul parametro da utilizzare per il giudizio di adeguatezza.

Secondo la Cassazione tale parametro va individuato nel raggiungimento dell’ ” indipendenza economica” del richiedente: se è accertato che quest’ultimo è “economicamente indipendente” o è effettivamente in grado di esserlo, non deve essergli riconosciuto il relativo diritto.

In tal senso la Corte ritiene possa farsi applicazione analogica dell’art. 337-septies, primo comma, cod. civ. per il quale con riferimento ai figli maggiorenni: «Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico». Sostiene la Corte che il parametro della “indipendenza economica” – se condiziona negativamente il diritto del figlio maggiorenne alla prestazione («assegno periodico») dovuta dai genitori, nonostante le garanzie di uno status filiationis tendenzialmente stabile e permanente (art. 238 cod. civ.) e di una specifica previsione costituzionale (art. 30, comma 1), a maggior ragione può essere richiamato ed applicato, quale condizione negativa del diritto all’assegno di divorzio, in una situazione giuridica che, invece, è connotata dalla perdita definitiva dello status di coniuge – quindi, dalla piena riacquisizione dello status individuale di “persona singola”.

D’altra parte, a sostegno dell’applicazione analogica si evidenzia che entrambe le discipline si fondano sul principio di autoresponsabilità del figlio maggiorenne e  dell’ex coniuge.

A questo punto, i Supremi Giudici, onde evitare interpretazioni distorsive vanificanti la rivoluzionaria sentenza specifica gli indici di sussistenza dell’indipendenza economica:

1) il possesso di redditi di qualsiasi specie;

2) il possesso di cespiti patrimoniali mobiliari ed immobiliari, tenuto conto di tutti gli oneri lato sensu “imposti” e del costo della vita nel luogo di residenza («dimora abituale»: art. 43, secondo comma, cod. civ.) della persona che richiede l’assegno;

3) le capacità e le possibilità effettive di lavoro personale, in relazione alla salute, all’età, al sesso ed al mercato del lavoro dipendente o autonomo;

4) la stabile disponibilità di una casa di abitazione.

Pur condividendo sostanzialmente la sentenza mi chiedo se trenta anni di costante applicazione del criterio del “tenore di vita” possano essere cancellati in un giorno senza l’intervento del legislatore. Gli appigli normativi mi paiono deboli; più nello specifico, i riferimenti allo status di singolo non mi sembrano convincenti, anche perché anche negli ultimi 30 anni il divorzio ha sempre prodotto lo scioglimento del matrimonio e l’estinzione del vincolo. Si aggiunga che non appare in contrasto con la normativa vigente sancire la sussistenza di obblighi di solidarietà post coniugale. Nè convincenti appaiono i riferimenti alla disciplina dei rapporti di filiazione anche perché fondati su una forzata ricerca di un’identica ratio ispiratrice, il principio di autoresponsabilità. Prevedo interventi della Corte Costituzionale e possibili arresti delle Sezioni Unite.

cassazionesull’assegno di divorzio