Autore: avvocatoumbertorossi

Di fronte ad episodi come quello di Paderno Dugnano, a delitti inspiegabili ed atroci, come l’infanticidio di Parma, la fuga verso la follia è rassicurante. L’omicida era malato, la pazzia è la strada percorsa da chi non riesce a concepire delitti del genere, crudeli ed immotivati. La ragazza era depressa, gli ormoni della gestazione hanno inciso sui suoi processi volitivi e cognitivi. Di fronte all’ enormità del male, a condotte così malvage considerare sano l’autore significa prendere consapevolezza che l’essere umano può e sa essere cattivo, anzi cattivissimo. La fuga dalla consapevolezza del male, istintiva, ci conduce sui sentieri di un vecchio e mai sopito dilemma, etico ma anche filosofico e giuridico, quello sul libero arbitrio, il determinismo e l’indeterminismo. Spoilerando il finale, va detto che, per il giurista, il libero arbitrio è come lo Spirito Santo per il cattolico, un dogma. Solo considerando l’essere umano capace di determinarsi tra istinti contrapposti ha un senso la minaccia della pena e la pena retributiva. Se infatti si dovesse ritenere che determinate condotte non siano il frutto di libere scelte ma sono determinate da processi neurochimici allora non ha senso pensare che la minaccia della pena possa avere un’efficacia di prevenzione e non ha senso retribuire con la pena chi quella minaccia non la avverte.  Il sistema penale dovrebbe limitarsi a curare il reo o nel caso di incurabilità a neutralizzarlo. Secondo molti perché si possa parlare di libero arbitrio è necessario che sussistano due condizioni, la prima è rappresentata dalla scelta tra condotte alternative e la seconda è rappresentata dalla volontà di scegliere tra tali condotte, o meglio dalla consapevolezza. A prima vista, il determinismo, secondo il quale ogni evento è effetto di un insieme di altri eventi che lo determinano, ovvero lo necessitano in accordo alle leggi di natura, e dunque, congiuntamente presi, ne rappresentano la causa sufficiente, appare incompatibile con il libero arbitrio. Alcuni invero, con una spiegazione, poco convincente, descrivendo l’essere umano come motore primo di serie causali, forzano il libero arbitrio nel determinismo. Secondo, poi, i compatibilisti il libero arbitrio non è in conflitto con il determinismo La libertà, come viene intesa dai compatibilisti, può solo riferirsi alle azioni e non alla volontà che è interamente determinata da fattori ambientali, dalla nostra educazione o dalle leggi della fisica e della biologia. In questo contesto un’agente può volere soltanto ciò che vuole perché la sua volontà è completamente determinata da fattori che sfuggono al suo controllo.  Il mero indeterminismo fisico, sembrerebbe lasciare spazio al Libero arbitrio, ma- comportando la semplice casualità degli accadimenti – secondo molti filosofi, la rende impossibile.  In sintesi, se anche le condotte umane sono casuali allora anche l’indeterminismo appare incompatibile con il libero agire. Per i fautori del libertarismo l’indeterminismo (pur non essendo condizione sufficiente della libertà) ne è condizione necessaria. In particolare si afferma che, nella catena di nessi causa-effetto che conduce al compimento di una determinata azione interverrebbe un decisivo momento indeterministico (che molti identificano con il momento deliberativo); ma tale momento indeterministico non sarebbe affatto ostacolo alla libertà in virtù del suo carattere causale. Secondo i fautori di questa concezione, in sostanza, l’elemento causale sarebbe la condizione ulteriore, in grado di impedire che con l’indeterminismo la libertà collassi sul caso. Eppure, come è stato giustamente osservato, l’aspetto causale e quello indeterministico paiono radicalmente scissi: se un atto è indeterminato, per definizione nulla lo determina e a fortiori nemmeno l’agente: dunque, se anche fosse vero che l’agente causa indeterministicamente le proprie azioni, non ne seguirebbe che egli possa auto-determinarsi, che, cioè, sia in grado di determinare quale tra i possibili futuri si attualizzerà. Neanche l’indeterminismo causale, dunque, pare in grado di fornire un’adeguata concezione della libertà.  Eppure l’idea di libertà è irrinunciabile per dare un senso ai nostri giudizi morali, alle “imputazioni delle colpe”, ai rimproveri per gli atteggiamenti anti doverosi della volontà. Appare, quindi, inevitabile credere a qualcosa la cui esistenza pure non possiamo provare. Non possiamo rinunciare all’idea di libertà, anche se è impossibile darne conto.

Cosa sarebbe successo ad Indi Gregory se fosse nata in Italia. Al di là dello sciacallaggio della Meloni, con la connivenza di Pillon e del Bambin Gesù, va detto che la malattia da cui era affetta la bambina è una patologia neuro-metabolico mitocondriale denominata “deplezione del DNA mitocondriale”, causata da un calo significativo di DNA mitocondriale nei tessuti colpiti. I difetti genetici del DNA, rendono i mitocondri incapaci di produrre energia a sufficienza. Di conseguenza, gli organi che consumano più energia come muscoli, fegato e cervello non riescono a funzionare nel modo giusto. Nella gran parte dei casi, i bimbi colpiti dalla sindrome da deplezione del DNA mitocondriale muoiono prima di aver compiuto il secondo anno di età proprio a causa delle molteplici complicazioni che possono presentarsi nel corso della malattia, come le infezioni polmonari. Non esiste una cura né sono disponibili terapie in grado di rallentare il decorso della malattia ed i bambini nati con tale malattia sono destinati ad una “vita” da vegetali, vittime di sofferenze ed agonia, in attesa di un exitus precoce ed inevitabile. Nonostante qualche tentativo di speculazione in tal senso siamo al di fuori delle tematiche dell’eugenetica, in quanto nessuno ha voluto negare un’esistenza dignitosa ad un soggetto disabile.

In Italia, come ha ricordato l’ex presidente del Comitato nazionale di bioetica D’Avack, esistono l’articolo 16 del Codice deontologico dei medici e l’articolo 2 della Legge 219 del 2017. Tale ultima norma sancisce che: “Nei casi di paziente con prognosi infausta a breve termine o di imminenza di morte, il medico deve astenersi da ogni ostinazione irragionevole nella somministrazione delle cure e dal ricorso a trattamenti inutili o sproporzionati“. Va considerato che per l’articolo 1, comma 5, della medesima legge “sono considerati trattamenti sanitari la nutrizione artificiale e l’idratazione artificiale, in quanto somministrazione, su prescrizione medica, di nutrienti mediante dispositivi medici“. L’articolo 16 del Codice deontologico, poi prevede che “Il medico, tenendo conto delle volontà espresse dal paziente o dal suo rappresentante legale e dei principi di efficacia e di appropriatezza delle cure, non intraprende né insiste in procedure diagnostiche e interventi terapeutici clinicamente inappropriati ed eticamente non proporzionati, dai quali non ci si possa fondatamente attendere un effettivo beneficio per la salute e/o un miglioramento della qualità della vita. Il controllo efficace del dolore si configura, in ogni condizione clinica, come trattamento appropriato e proporzionato. Il medico che si astiene da trattamenti non proporzionati non pone in essere in alcun caso un comportamento finalizzato a provocare la morte” Considerato che anche l’alimentazione e l’idratazione sono considerati trattamenti sanitari, sembreremmo esser fuori dal fenomeno dell’Eutanasia passiva, nel senso ben specificato dal codice deontologico, per il quale, la sospensione del trattamento non proporzionato, non può essere considerato finalizzata a causare la morte. Certo molto dipende da come viene letto l’articolo 16, se cioè per definire il trattamento sproporzionato si pone l’accento sugli effetti del trattamento e si considera non proporzionata la terapia dalla quale non è lecito attendersi un beneficio per la salute o se oltre all’inefficacia della cura si chiede l’inappropriatezza clinica del trattamento e la sproporzione dal punto di vista etico. Da questo lato la norma del codice deontologico è più incerta rispetto a quella della legge che ha meno elementi discrezionali e maggiormente appare mettere l’accento sugli effetti (inutili) della terapia e sulla prognosi (infausta). Bisogna individuare quel confine, superato il quale, il trattamento diventa inutile, se in particolare possa essere proporzionato quella terapia che prolunga, sia pure per tempi brevi, la vita del minore senza alcun miglioramento delle condizioni di salute. A tal fine si deve rimettere al centro del dibattito il minore. Interessante quello che dice Giuseppe Remuzzi, direttore dell’Istituto Mario Negri di Milano per il quale “I bambini non sono proprietà dei genitori. L’interesse dei più piccoli va messo sopra ogni cosa”. Remuzzi ritiene che la decisione presa da medici e giudici sia stata corretta.”Il destino della bambina era segnato da una malattia terribile, senza alcuna speranza di cura – ha detto al ‘Il Messaggero’ – Quello che hanno fatto i medici e i giudici è pensare esclusivamente all’interesse della bambina, proprio come è successo per Charlie Gard. Non è detto che un genitore, per quanto buone siano le sue intenzioni, faccia la scelta più giusta. “Nel caso di Indi nulla faceva pensare che ci sarebbero state speranze: “La piccola stava molto male e niente avrebbe potuto aiutarla – ha aggiunto Remuzzi – In queste condizioni, tenere quel povero corpicino attaccato ad una macchina che respira vuol dire solo prolungare l’agonia. Chi volesse sostenere che nel cervello di Indie poteva esserci qualcosa di vitale dovrebbe ammettere che quella piccola soffriva. Vi assicuro che stare in rianimazione espone a sofferenze devastanti. Se invece nel cervello di Indie di neuroni non ce n’erano più, andare avanti non avrebbe proprio avuto alcun senso”. Ed ecco che Remuzzi ci aiuta ad individuare quel confine, rappresentato dal dolore; se di fronte all’impossibilità di cura, all’esito certo ed a breve termine, il trattamento prolunga la sofferenza ed ha come destinatario una vita “vegetale o para vegetale” il trattamento è sicuramente sproporzionato.

Meno male che il diritto e la giurisprudenza italiane stanno molto più avanti rispetto alle polemiche per i baci omosex a Sanremo. Forse pochi sanno che da quasi 10 anni è consentita nel nostro Paese l’adozione da parte del convivente omosessuale del figlio biologico del compagno/a nato mediante inseminazione artificiale. Da Giurista terrone, romano d’adozione, tronfio dico che la via è stata aperta dal Tribunale dei Minori di Roma e che quindi uno squarcio di luce si è aperto nella cupa via dei Bresciani. L’adozione consentita è quella in «casi particolari». L’adozione nei casi ordinari è detta “piena o legittimante” poiché esplica effetti totalmente parificanti rispetto alla genitorialità biologica. Gli effetti dell’adozione “non piena” sono invece regolati dagli artt. 45 e ss. l. 184 del 1983. Sinteticamente si può affermare che, rispetto all’adozione piena e legittimante, nell’adozione in casi particolari i legami con la famiglia di origine permangono e gli adottandi non acquistano alcun diritto su eventuali beni del minore adottato. Il minore, invece, è equiparato ai figli legittimi e concorre come ogni altro figlio nella divisione ereditaria dei beni degli adottanti.  La “adozione in casi particolari” concerne, per lo più, ipotesi in cui vi è già una relazione genitoriale di fatto tra un bimbo ed un adulto. La stessa è consentita anche ai singoli ed alle coppie non sposate. Si tratta dell’ipotesi di bambini già curati da parenti o conoscenti (lettera A) e dell’ipotesi di bambini che hanno instaurato una relazione filiale col nuovo coniuge del proprio genitore (lettera B). In questi casi non si tratta di trovare un genitore per un bambino abbandonato ma di tutelare e coprire giuridicamente situazioni in cui un bambino ha già chi si occupa di lui, dove vi è già un “genitore di fatto” che è tuttavia privo di riconoscimento legale formale. L’adozione in casi particolari è anche prevista per bambini orfani portatori di handicap (lettera C), per i quali, essendo l’adozione ammessa anche per i singoli e le coppie non sposate, viene così ampliata la platea degli aspiranti adottanti. L’adozione in casi particolari è prevista anche quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo (art. 44, lett. d, legge 184 del 1983): si tratta della norma di riferimento per l’adozione nell’ambito della coppia omosessuale. Mentre prima si riteneva che la norma si riferisse ai minori in stato di abbandono per i quali non è possibile addivenire ad un’adozione piena e legittimante, la giurisprudenza più recente ha interpretato la norma in modo diverso: secondo il nuovo trend giurisprudenziale, la disposizione si riferirebbe ai casi in cui non vi è uno stato di abbandono e dove, tuttavia, l’adozione appare comunque consigliabile per una migliore tutela dei diritti del minore. Si arriva così al tema oggetto della presente indagine: proprio attraverso il menzionato art. 44 lett. d), infatti, si è arrivati ad affermare che, nell’ipotesi di minore concepito e cresciuto nell’ambito di una coppia dello stesso sesso, «sussiste il diritto ad essere adottato dalla madre non biologica, secondo le disposizioni sulla adozione in casi particolari ex art. 44 lett. D della Legge 4 maggio 1983, n. 184 ed a prendere il doppio cognome, sussistendo, in ragione del rapporto genitoriale di fatto instauratosi fra il genitore sociale ed il minore, l’interesse concreto del minoreal suo riconoscimento». In questi termini si è pronunciato originariamente il Tribunale per i Minorenni di Roma, con sentenza 30 luglio 2014 (est. Cavallo), inaugurando una presa di posizione ermeneutica confermata negli arresti successivi (Trib. Minorenni Roma, 22 ottobre 2015, est. Cavallo; Trib. Minorenni Roma, 23 dicembre 2015, est. Cavallo), anche nel secondo grado. In particolare, secondo il giudice d’appello romano, «nell’ipotesi di minore concepito e cresciuto nell’ambito di una coppia dello stesso sesso, sussiste il diritto ad essere adottato dalla madre non biologica, secondo le disposizioni sulla adozione in casi particolari ex art. 44 lett. D della Legge 4 maggio 1983, n. 184, sussistendo, in ragione del rapporto genitoriale di fatto instauratosi fra il genitore sociale ed il minore, l’interesse concreto del minore al suo riconoscimento; la sussistenza di tale rapporto genitoriale di fatto e del conseguente superiore interesse al riconoscimento della bigenitorialità devono essere operate in concreto sulla base delle risultanze delle indagini psico-sociali» (Corte App. Roma, 23 dicembre 2015, Pres. Montaldi, est. Pagliari); della stessa idea la Corte di Appello di Torino che, riformando il primo grado, afferma «l’ipotesi di adozione in casi particolari ex art. 44 lett. D della Legge 4 maggio 1983, n. 184 può trovare applicazione anche in caso di impossibilità giuridica di affidamento preadottivo per non essere il minore dichiarato in stato di abbandono sussistendo un genitore biologico che ne ha cura; la norma può pertanto trovare applicazione anche nel caso in cui sussista l’interesse concreto del minore al riconoscimento del rapporto genitoriale di fatto instauratosi con l’altra figura genitoriale sociale, seppure dello stesso sesso» (Corte App. Torino, Pres. Mecca, est. Lanza). La questione della adozione coparentale è stata infine affrontata dalla Suprema Corte di Cassazione, chiamata a pronunciarsi con riguardo alla impugnazione della pronuncia della Corte di Appello romana del 23 dicembre 2015. Definendo il procedimento in senso conforme alla decisione impugnata, la Suprema Corte di Cassazione ha, in primis, affermato che in ipotesi di domanda di adozione in casi particolari da parte della compagna della madre biologica non sussiste alcun conflitto di interessi fra quest’ultima e la figlia e non vi è pertanto alcuna necessità di nominare un curatore speciale. Ha quindi osservato che l’ipotesi di adozione in casi particolari ex art. 44 lett. D della Legge 4 maggio 1983, n. 184 può trovare applicazione anche in caso di impossibilità giuridica di affidamento preadottivo per non essere il minore dichiarato in stato di abbandono sussistendo un genitore biologico che ne ha cura; la norma può pertanto trovare applicazione anche nel caso in cui sussista l’interesse concreto del minore al riconoscimento del rapporto genitoriale di fatto instauratosi con l’altra figura genitoriale sociale, seppure dello stesso sesso (Cass. Civ., sez. I, sentenza 26 maggio 2016 n. 12962, Pres. Della Palma, est. Acierno). Consentire l’adozione nell’ambito dei rapporti di convivenza omosessuale del figlio naturale del convivente appare secondo la Cassazione in linea con la giurisprudenza europea. Osserva la Cassazione che  Il quadro della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti umani è del tutto coerente con le conclusioni raggiunte, dal momento che si sta sempre più affermando, in particolare nei procedimenti adottivi, il principio secondo il quale il rapporto affettivo che si sia consolidato all’interno di un nucleo familiare, in senso stretto o tradizionale o comunque ad esso omologabile per il suo contenuto relazionale, deve essere conservato anche a prescindere dalla corrispondenza con rapporti giuridicamente riconosciuti, salvo che vi sia un accertamento di fatto contrario a questa soluzione.  In tempi recenti, l’indirizzo del tutto maggioritario in giurisprudenza è stato, infine, avallato dalla Corte di Appello di Milano, con la pronuncia 9 febbraio 2017. La Giurisprudenza ha quindi reputato che l’indirizzo sin qui illustrato sia stato anche confermato dalla legge n. 76 del 2016. In primo luogo, la nuova normativa ha eletto le coppie formate da persone dello stesso sesso, ove sussistenti vincoli affettivi, al rango di “famiglia” (è inequivoco il riferimento, nella normativa, alla “vita familiare”, a tacer d’altro), così offrendo all’adozione in casi particolari, un substrato relazionale solido, sicuro, giuridicamente tutelato. Soprattutto, come ben ha messo in evidenza la Corte di Appello di Milano, nella decisione citata, la legge di nuovo conio ha confermato l’orientamento di Cassazione, con l’articolo 1 comma 20: “al solo fine di assicurare l’effettività della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall’unione civile tra persone dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole « coniuge », « coniugi » o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso. La disposizione di cui al periodo precedente non si applica alle norme del codice civile non richiamate espressamente nella presente legge, nonché alle disposizioni di cui alla legge 4 maggio 1983, n. 184. Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti”. Ebbene, come hanno sottolineato i commentatori, questa norma nasce da un compromesso legislativo, reso necessario a seguito dello stralcio dell’articolo che prevedeva una modifica dell’art. 44 lettera b). Per effetto di detto stralcio, il Legislatore ha sentito il bisogno di aggiungere una locuzione che non può essere interpretata in nessun altro modo se non come clausola di salvaguardia, altrimenti non se ne comprenderebbe il senso, avendo già detto che l’equiparazione del termine coniuge all’unito civilmente vale per le leggi in vigore tranne che per la 184/83, ovvero l’espressione: “resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalla norme vigenti”. Che resti fermo quanto previsto può apparire pleonastico ma è fatto salvo anche quanto consentito, evidentemente dalla interpretazione giurisprudenziale così come si è sviluppata nel tempo e come indicata da ultimo dalla Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 12962/16. E insomma evidente che dalla legge n. 76 del 2016 non emerge affatto una volontà del Legislatore di delimitare più rigidamente i confini interpretativi dell’adozione in casi particolari ma, semmai, emerge la volontà contraria, tanto è vero che, successivamente alla emanazione della legge, vi sono state altre pronunzie che, in casi analoghi a quello in esame, hanno accolto la domanda di adozione ex art. 44 d). Ancora più recentemente la Cassazione con sentenza 6383 del 25 febbraio 2022, nel ritenere inammissibile la richiesta di iscrizione nei registri dello Stato Civile come figlio di due madri del bambino nato nell’ambito della coppia omosessuale ha sottolineato come, il profilo direttamente inerente alla tutela del miglior interesse del minore, nato a seguito di p.m.a. praticata da due donne, resta presidiato dalla possibilità del ricorso alla cd. adozione in casi particolari, in base a un’interpretazione estensiva dell’art. 44, comma 1, lett. d), della L. n. 184 del 1983, in favore del partner dello stesso sesso del genitore biologico del minore. Si può ritenere quindi principio consolidato dell’ordinamento quello per il quale È ammissibile l’adozione, ex art 44 lettera d), del figlio nato a seguito di P.m.a da parte della convivente omosessuale della madre biologica. Detto del riconoscimento giurisprudenziale della stepchild adoption, va considerato che tale soluzione – naturalmente – non è automatica, ma prevede nell’ordinamento italiano un ricorso presso il Tribunale dei minorenni (del luogo in cui si trova il minore) ed un successivo procedimento che deve valutare, dopo aver sentito la madre naturale ed effettuato un accurato screening riguardante in particolare: a) l’idoneità affettiva e la capacità di educare e istruire il minore, la situazione personale ed economica, la salute, l’ambiente familiare dell’adottante; b) i motivi per i quali l’adottante desidera adottare il minore; c) la personalità del minore; d) la possibilità di idonea convivenza, tenendo conto della personalità dell’adottante e del minore;  se la richiesta realizza il preminente interesse del minore. La decisione, in altri termini, è guidata esclusivamente dal raggiungimento del benessere del bimbo (che, nella maggior parte dei casi, è quello di mantenere una relazione affettiva per lui essenziale con i membri del nucleo familiare di cui fa parte, già sviluppatasi e consolidatasi nel tempo), ed a questo fine deve essere preceduta da un’indagine volta a verificare l’idoneità affettiva e la capacità educativa di chi ha svolto e svolgerà il ruolo genitoriale.